La OFAC no es solo una lista que se consulta

Cuando se habla de la Office of Foreign Assets Control (OFAC), muchas empresas piensan únicamente en la consulta de listas restrictivas o en verificar si alguna contraparte se encuentra designada o reportada, con el fin de evitar vínculos comerciales que puedan generar contingencias o sanciones. Sin embargo, el verdadero alcance del régimen sancionatorio estadounidense va mucho más allá de una simple validación en listas.

Hoy, compañías colombianas de sectores tan diversos como hidrocarburos, logística, comercio exterior, transporte marítimo, tecnología, seguros, minería, alimentos o servicios financieros pueden verse expuestas a riesgos sancionatorios administrados por OFAC incluso sin tener presencia física en los Estados Unidos. Esto se debe a que operaciones en dólares estadounidenses, el uso del sistema financiero internacional, relaciones con contrapartes extranjeras o la participación en cadenas globales de suministro pueden ser suficientes para generar un “nexus” con jurisdicción estadounidense y, en consecuencia, someter determinadas operaciones al alcance del régimen sancionatorio de EE. UU.

De ahí que el riesgo OFAC no se limita a verificar si alguien aparece en una lista, pues también implica comprender cómo determinadas operaciones, estructuras de pago, jurisdicciones, beneficiarios finales, socios comerciales o incluso rutas logísticas pueden generar contingencias sancionatorias, aun cuando ninguna de las partes parezca, a primera vista, “reportada”.

En este contexto, la OFAC ha sido clara en señalar que las compañías no solo deben reaccionar frente a personas o entidades ya sancionadas, sino también adoptar mecanismos preventivos y estructurados de cumplimiento que les permitan identificar, mitigar y gestionar adecuadamente sus riesgos sancionatorios.

Es precisamente allí donde adquieren especial relevancia los denominados Sanctions Compliance Programs (SCP) como sistemas de cumplimiento diseñados para preparar a las organizaciones frente a los riesgos derivados del régimen de sanciones administrado por OFAC.

¿Qué es un OFAC Sanctions Compliance Program (SCP)?

Un Sanctions Compliance Program (SCP) es un sistema de cumplimiento diseñado específicamente para prevenir, detectar y mitigar riesgos relacionados con sanciones internacionales administradas por la OFAC.

Al respecto, la propia OFAC ha señalado que no solo las organizaciones sujetas directamente a jurisdicción estadounidense, sino también las entidades extranjeras que realizan negocios con Estados Unidos, con U.S. persons o que utilizan bienes, servicios o infraestructura de origen estadounidense, deben adoptar un enfoque basado en riesgo mediante el desarrollo, implementación y actualización constante de programas de cumplimiento en materia de sanciones OFAC.

De ahí la importancia de que el empresariado colombiano entienda que el cumplimiento OFAC no se reduce a “consultar una lista” antes de contratar. Lo que realmente demanda este entorno regulatorio es una gestión preventiva del riesgo sancionatorio, mediante mecanismos que permitan anticipar contingencias antes de que una operación termine generando consecuencias legales, afectaciones reputacionales, bloqueos financieros o restricciones de acceso al sistema financiero internacional.

¿Qué compone un SCP?

En su guía oficial “A Framework for OFAC Compliance Commitments”, la OFAC identificó cinco componentes esenciales que toda organización debería incorporar dentro de un programa de cumplimiento sancionatorio. En dicho documento, la propia autoridad aclara que no existe un modelo único o estandarizado aplicable a todas las compañías, pues cada SCP debe estructurarse de acuerdo con factores como el tamaño y sofisticación de la organización, sus productos y servicios, las jurisdicciones donde opera, así como el perfil de sus clientes, proveedores y contrapartes.

No obstante, la OFAC es enfática en señalar que todo programa basado en riesgo debería incorporar, como mínimo, cinco pilares fundamentales, siendo estos (i) compromiso de la alta dirección; (ii) evaluación de riesgos; (iii) controles internos; (iv) pruebas y auditoría; y (v) capacitación.

En la práctica, esto implica que un SCP debe traducirse en políticas, procedimientos y controles internos orientados a identificar y gestionar riesgos sancionatorios asociados a clientes, contrapartes, jurisdicciones, operaciones, cadenas de suministro y transacciones internacionales, mediante mecanismos de debida diligencia, monitoreo, auditoría y capacitación continua.

¿Por qué es importante incluso para empresas no estadounidenses?

Uno de los errores más comunes es pensar que las sanciones OFAC únicamente aplican para bancos o compañías estadounidenses. Sin embargo, la práctica demuestra que empresas extranjeras también pueden quedar expuestas a investigaciones o sanciones cuando sus operaciones involucran elementos conectados con la jurisdicción de Estados Unidos.

La OFAC ha adelantado acciones contra compañías no estadounidenses por operaciones relacionadas con transacciones en dólares, uso del sistema financiero estadounidense, participación de bancos corresponsales, exportaciones o reexportaciones indirectas, así como negocios con personas, entidades o jurisdicciones bloqueadas.

En otras palabras, no se requiere tener presencia física en Estados Unidos para enfrentar riesgos sancionatorios. En muchos casos, basta con la existencia de un “nexus” o punto de conexión con la jurisdicción estadounidense para que una operación quede bajo el alcance regulatorio de OFAC. Precisamente por ello, resulta fundamental que las compañías colombianas evalúen de manera preventiva su nivel de exposición y comprendan cómo sus operaciones internacionales podrían generar riesgos sancionatorios, incluso de forma indirecta.

¿Debe necesariamente ser un sistema independiente?

No necesariamente. Un SCP puede implementarse como un sistema autónomo o incorporarse como un capítulo o componente especializado dentro de estructuras de cumplimiento ya existentes, como los Sistemas de Administración del Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (SAGRILAFT/SARLAFT), los Programas de Transparencia y Ética Empresarial (PTEE) o modelos globales de corporate compliance.

Sin embargo, es importante entender que no se trata de sistemas equivalentes ni sustituibles. Aunque comparten una lógica común de gestión preventiva basada en riesgos, controles y monitoreo, el foco de un SCP es distinto, ya que mientras un SAGRILAFT busca prevenir riesgos asociados al lavado de activos, financiación del terrorismo y proliferación de armas de destrucción masiva, un SCP se concentra en identificar y gestionar la exposición frente a sanciones económicas y restricciones internacionales administradas por OFAC en el marco de la política exterior de Estado Unidos que pueden o no tratar temas LA/FT.

En otras palabras, no basta con “consultar listas” ni asumir que un sistema de cumplimiento ya existente cubre automáticamente el riesgo OFAC en el sentido en que, dependiendo del perfil de la compañía, sus mercados, monedas de operación, clientes, proveedores o exposición internacional, puede ser necesario incorporar controles sancionatorios específicos dentro de la arquitectura de cumplimiento ya existente; ya sea como un capítulo aparte o como un programa independiente.

Tenga en cuenta

• Un programa de cumplimiento eficaz puede reducir sanciones

La propia OFAC ha señalado que la existencia de un SCP adecuadamente implementado puede ser considerada un factor mitigante al momento de evaluar posibles incumplimientos y graduar la aplicación de las sanciones o los efectos económicos de estas. En otras palabras, no contar con un programa de cumplimiento puede aumentar significativamente la exposición de una compañía frente a investigaciones o procedimientos sancionatorios.

• Una ventaja estratégica

Hoy, contar con un SCP y con controles OFAC ya no es un asunto reservado para grandes multinacionales o entidades financieras, pues cada vez más empresas con operaciones internacionales, proveedores extranjeros, transacciones en dólares o exposición a mercados sensibles necesitan entender cómo gestionar riesgos sancionatorios de manera preventiva.

Un SCP bien estructurado no solo ayuda a reducir contingencias legales y reputacionales; también puede facilitar relaciones con bancos, inversionistas y aliados comerciales, fortalecer procesos de debida diligencia y generar mayor confianza en operaciones internacionales. Así, en un entorno global cada vez más regulado y supervisado, las compañías que comprendan tempranamente cómo navegar este tipo de riesgos estarán mejor preparadas para operar internacionalmente, acceder a nuevas oportunidades de negocio y tomar decisiones comerciales con mayor seguridad.

En Esguerra JHR ayudamos a las empresas a transformar el cumplimiento OFAC en una herramienta práctica de gestión del riesgo y protección del negocio. Diseñamos e implementamos programas de cumplimiento sancionatorio ajustados a la realidad de cada compañía y, cuando ya existen estructuras como SAGRILAFT o PTEE, apoyamos a las compañías en la incorporación de una política OFAC especializada que permita gestionar riesgos internacionales específicos.