Concepto DIAN 100208192-745

Actualización legal y tributaria

La DIAN expidió el Concepto 100208192-745 del 6 de septiembre del 2024, en el que analizó el siguiente problema jurídico:

“¿Quién es el sujeto obligado a expedir el Documento Equivalente Electrónico (DEE) en el cobro de peajes, según la normativa especial vigente? ¿El concesionario o la fiducia?”. La Entidad concluyó: “La obligación de expedir el Documento Equivalente Electrónico (DEE) expedido para el cobro de peajes recae sobre la entidad concesionaria encargada de la operación y administración de las estaciones de peaje”.

La DIAN fundamentó su conclusión en los siguientes argumentos:

1. Las concesionarias son las encargadas de operar los puntos de cobro y recaudo de peaje como soporte de la prestación del servicio (Ley 80 de 1993 y Ley 1508 del 2012).
2. El concesionario es el encargado de ejecutar el contrato de concesión y gestionar la operación y mantenimiento de la infraestructura vial. Sin embargo, los recursos generados por esta operación son administrados por una fiduciaria a través de un Patrimonio Autónomo (PA), lo cual busca asegurar la correcta asignación y supervisión de estos.
3. La fiduciaria es responsable de recibir los recursos generados por los peajes o los pagos del Estado y administrarlos en el PA. Esta entidad actúa como intermediario financiero para garantizar la transparencia en la gestión de los ingresos y su distribución conforme a los términos del contrato de concesión.
4. En el modelo de concesiones viales, la entidad que administra la prestación del servicio en las vías es la entidad concesionaria, siendo esta la entidad responsable de la operación de las vías, incluyendo el recaudo de los peajes.
5. A partir de lo anterior, la DIAN dedujo que la obligación de expedir el DEE en el contexto de las concesiones viales por el recaudo de peajes recae sobre la entidad operadora del peaje, a saber, la entidad concesionaria, y no sobre la fiduciaria que administra los recursos. Esto, toda vez que, según la Entidad, la fiduciaria no participa directamente en la transacción de prestación del servicio a
   usuario final, que es el hecho generador de la obligación de expedir el DEE.
6. Finalmente, la DIAN aclaró que el hecho de que la concesionaria sea la entidad obligada a expedir el DEE de peajes no implica que todos los recursos generados por el cobro de estos sean de su propiedad. La expedición del DEE soporta únicamente la prestación del servicio y no la titularidad de los recursos recaudados. La destinación de estos recursos, que generalmente se administran a través del PA y pueden estar sujetos a múltiples compromisos financieros y contractuales, no tiene relevancia para determinar quién está obligado a expedir el DEE. En este sentido, la obligación de facturar recae exclusivamente en la entidad que presta el servicio, independientemente del destino final de los ingresos obtenidos.

Consideramos que la conclusión de la DIAN es incorrecta, por las siguientes razones:

1. En virtud de las normas tributarias especiales aplicables a los contratos de fiducia mercantil (art. 102 ET), las sociedades fiduciarias deben cumplir con las obligaciones formales de los fideicomisos administrados, para lo cual cuentan con un NIT independiente que identifica en forma global a todos los fideicomisos. La misma norma establece que el gobierno nacional debe definir mediante decreto reglamentario cuándo un patrimonio autónomo individualmente considerado puede tener un RUT independiente.
2. La expedición de la factura electrónica de venta o del DEE constituye un deber formal que las sociedades fiduciarias deben cumplir respecto de aquellos PA que estén bajo su administración y que presten servicios o vendan bienes.
3. La existencia de un contrato de concesión bajo el esquema APP no implica el desconocimiento del contrato de fiducia mercantil celebrado entre la concesionaria y la sociedad fiduciaria, el cual tiene sus efectos jurídicos y fiscales propios, de conformidad con las normas especiales antes mencionadas.
4. Generalmente, en proyectos de infraestructura y desarrollo vial, los PA representan el centro de imputación contable a través de los cuales se registran los ingresos, costos y gastos asociados al proyecto. Por tal motivo, los ingresos generados en virtud de la concesión son atribuidos al PA.

Aunque consideramos que la conclusión de la DIAN puede entrar en conflicto con las normas tributarias especiales aplicables a los contratos de fiducia mercantil (art. 102 ET), es una solución práctica, que da certeza al sector para zanjar las discusiones entorno a la emisión del documento equivalente.