Cambios en el contrato de cuentas en participación

Actualización legal y tributaria

El pasado 30 de agosto de 2024 la Sección Cuarta del Consejo de Estado en su sentencia de nulidad simple, con radicado 11001-03-27-000-2021-00003-00 (26085), encaminó un nuevo tratamiento en la imputación de la retención en la fuente a favor en el marco de los contratos de cuentas en participación.

1. Marco Normativo Previo

El tratamiento de la retención en la fuente en los contratos de cuentas en participación, ha sido regulado por diversos conceptos doctrinales emitidos por la DIAN. Siendo el más relevante el Concepto General 008537 de 2018, complementado por los siguientes oficios: 024226 (septiembre 3, 2018), 019441 (julio 27, 2018), 1649 (diciembre 26, 2018), 040 (enero 21, 2019), entre otros.

En este desarrollo doctrinal, se sostenía que el socio gestor era quien ejecutaba el objeto social del contrato en su propio nombre y bajo su crédito personal. En consecuencia, se consideraba que el socio gestor era el titular de los ingresos sujetos a retención en la fuente y, por lo tanto, quien debía reflejar dichas retenciones en la declaración de renta del período fiscal en el que fueron practicadas.

2. Cambio introducido por el Consejo de Estado

El Consejo de Estado, mediante sentencia del 30 de agosto de 2024, resolvió anular parcialmente el Concepto General 008537 de 2018 y los oficios relacionados, modificando de manera sustancial el tratamiento de la retención en la fuente en los contratos de cuentas en participación.

La Corte reconoció el derecho del socio oculto a imputar las retenciones en proporción a su participación en el contrato, en concordancia con los principios de transparencia fiscal establecidos en la Ley 1819 de 2016. El fallo concluye que:

• La retención en la fuente practicada sobre los ingresos del contrato debe distribuirse entre el socio gestor y el socio oculto, conforme a su participación. Esto en razón de que las retenciones en la fuente son un activo y, en virtud del artículo 18 del Estatuto Tributario, debe distribuirse entre las partes.
• Se asegura un tratamiento equitativo para ambas partes, acorde con el principio de capacidad contributiva y las normas de transparencia fiscal que recoge la Constitución Política y demás normas que componen el marco legal aplicable.
• Finalmente, indicó que la representación unipersonal del contrato, la titularidad sobre el negocio y la responsabilidad ante deberes y obligaciones de las relaciones externas del contrato por cuenta de objeto de este, no pueden trasladarse al ámbito fiscal para sesgar el derecho de que el socio oculto pueda descontarse una retención en la fuente.

3. Implicaciones fiscales del cambio

A partir de esta sentencia, se reconoce la obligación de que tanto el socio gestor como el socio oculto, declaren de manera independiente los activos, pasivos, ingresos, costos, deducciones y retenciones que les correspondan de acuerdo con su participación en el contrato.

Lo anterior conlleva a un análisis de los contratos suscritos o por suscribir, que tenían como integrantes contribuyentes o no contribuyentes del impuesto sobre la renta, con el fin de determinar el tratamiento contable y fiscal de las retenciones en la fuente para cada una de las partes del contrato.

Quedan temas para el análisis, como los casos donde los participes ocultos sean no contribuyentes del impuesto de renta y, por tanto, no se puedan imputar dichas retenciones. Estas situaciones se tienen que revisar por cada caso particular.